姚志斗律师｜“披着羊皮的狼”网络游戏软件涉嫌开设赌场罪

　　“网络”已经成为了我们每天都离不开的重要工具，我们可以利用网络工作、学习、娱乐、休闲、进行联络。如今，更是网络游戏盛行的时代，但是在网络游戏盛行的同时，一些不法分子无孔不入，他们利用网络游戏软件平台搭建线上赌场。开设赌场罪，是指为提供场所，设定方式，提供赌具、筹码、资金等组织的行为而构成的犯罪。在开设赌场模式中，赌客在他人提供的场所进行投注，以某一未来不确定的概率事件的发生与否确定投注的输赢，并按照既定的赔率进行输赢赌资结算。

　　普遍的正常网络游戏中，玩家在游戏中获得到的金币、道具的倍率均是不确定的，玩家通过这种不确定的概率事件获得金币或者是道具后，不被允许将这些金币和道具兑换民币在现实生活中使用，通过限制这种禁止性的行为，将在游戏中的此类行为限定在“娱乐”的范围中。

　　而通过网络游戏软件搭建平台这就涉嫌开设赌场罪了，犯罪分子通过鱼目混珠的方法经过各种直接或间接的渠道，玩家是可以将获得的金币或道具兑换为人民币的，以此达到通过不确定的概率事件进行人民币的输赢的目的，进而实现“”的效果。下面我们来跟随案件了解一下。

　　第三百零三条 以营利为目的，聚众或者以为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

　　开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

　　组织中华人民共和国公民参与国（境）外，数额巨大或者有其他严重情节的，依照前款的规定处罚。

　　以营利为目的，在计算机网络上建立网站，或者为网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。

　　中华人民共和国公民在我国领域外周边地区聚众、开设赌场，以吸引中华人民共和国公民为主要客源，构成罪的，可以依照刑法规定追究刑事责任。

　　2018年6月开始，谢X、蔺XX（均另案处理）成立深圳昊飞网络科技有限公司，共同开发捕鱼游戏。公司成立了技术中心、产品中心、运营中心、市场中心和美术中心、人力资源部、财务部、法务部。其中公司市场中心下设市场部、商务部和推广部，负责游戏的推广与对接，发展游戏邀请员；渠道商的对接和广告投放；处理玩家游戏信息反馈与投诉、进行游戏策划等。

　　“昊飞公司”陆续开发并上市了“天天爱捕鱼”、“手心捕鱼”、“指心捕鱼”三款捕鱼游戏。三款捕鱼游戏玩法基本一致，游戏中均按充值金额设置玩家VIP等级，玩家等级越高获得更多玩家特权。玩家通过充值购买道具，然后在捕鱼过程中消耗道具，并有一定爆率获得魂石、弹头、能量石等道具，该爆率由公司通过数值中心设置数值来控制。

　　为达到盈利目的，该公司主要以三种方式吸引更多玩家充值：1、在游戏中设置供VIP3以上玩家进入的“魂石神殿”等版块。在该类版块中，“昊飞公司”提供“名人榜”、“公会榜”等模块供代理商（即邀请员）、银商、玩家展示自己的联系方式，并提供“道具赠送”、“漂流瓶”、“公会仓库”等道具流转途径，支持玩家、银商进行魂石、紫金等道具交易实现获利；2、在游戏中设置并升级“兑换商城”、“贵族商城”等模块，并以“话费卡”“京东卡”等有价虚拟卡和有价实物对银商、玩家手中的“魂石”、“话费券”等道具进行回兑；3、招募代理商（即邀请员），按代理商发展玩家充值金额的相应比例以发放“话费卡”、“京东卡”的形式给予返利。

　　被告人徐XX于2019年7月份在谢勉名下以70万元现金入股该公司，占该公司2％的股份。被告人徐XX于2019年10月入职昊飞公司先后担任该公司运营经理、市场总监，负责市场团队和业务拓展。被告人徐XX先后从昊飞公司以工资、分红以及出售股份获得违法所得282万余元。

　　被告人姚XX于2018年6月入职昊飞公司担任前台，于2019年3月转任市场中心市场部职员。负责采购虚拟卡、京东卡，计算、发放游戏推广代理商的提成奖励。被告人姚XX担任市场部职员期间共获利约13.8万元。

　　被告人林XX于2019年8月入职昊飞公司担任市场中心客服经理，主要负责玩家的咨询和问题收集的回访，负责大V在线下参加的充值活动数据收集等工作。被告人林XX在昊飞公司工作11个月期间共获利9万余元。

　　被告人朱XX于2020年3月6日入职昊飞公司担任市场中心维护主管，管理林XX、钟XX、戴XX工作。具体是维护公司现有的游戏代理的日常问题；负责给代理商以其邀请玩家的充值金额按约定比例发放等值京东卡；处理代理账号后台的问题；把公司游戏更新内容及时告诉代理，让代理知道游戏资讯等工作。被告人朱利群在昊飞公司工作7个月期间共获利10万余。

　　被告人袁X于2020年6月入职昊飞公司担任市场中心的市场总监，分管市场和商务。主要是负责市场和商务团队的搭建，应用商店的对接和广告投放等工作。被告人袁X在昊飞公司工作的4个月期间共获利10万余元。

　　被告人徐XX、袁X、朱XX、姚XX均于2020年10月28日被抓获归案，被告人林XX于2020年12月12日被抓获归案。五被告人到案后均如实供述犯罪事实。

　　另查明，被告人徐XX退缴违法所得2820000元，被告人姚XX退缴违法所得138000元，被告人林XX退缴违法所得90000元，被告人朱XX退缴违法所得100000元，被告人袁X退缴违法所得100000元。

　　平台提供“道具赠送”、“漂流瓶”、“公会捐赠”等道具流转途径，支持玩家、银商进行游戏道具交易实现获利。部分银商或工作室可利用该功能私下利用游戏货币、游戏道具之间的转移来进行结算变现

　　2016年3月份，为从事活动，被告人姚X彬在工商部门登记注册新余市天隽网络科技有限公司（下称天隽公司），被告人姚X彬任公司法人代表，被告人廖X任监事。2018年1月，姚X彬与赖X（另案处理）以新余市天隽网络科技有限公司的名义合伙经营网络平台，被告人姚X彬负责公司的运营，并负责金沙娱乐城的推广工作，赖X不参与公司的管理，委托被告人刘X负责鼎丰娱乐城的推广工作。为逃避公安机关的打击，姚X彬于2018年5月注册成立新余市中隽文化传媒有限公司（下称中隽公司），由丁某1担任挂名的法人代表。期间，被告人姚X彬为从事网络活动，先后租赁国汇二楼、钢丝厂生活区附近民房、铁山小区平价超市2楼、赣州银行5楼506室、尚品国际B栋816室、孔目江1号24栋3单元102室等处作为运营网络平台的办公地及服务器架设地。2018年1月份开始，被告人姚X彬先后与深圳富贵乐园网络公司达成协议，以给深圳富贵乐园网络公司30％利润分成的方式，将鼎丰娱乐城、金沙娱乐城、普京娱乐城三款软件引入公司，并将捕鱼、奔驰宝马、斗牛等多款游戏植入该游戏软件，同时设立推广部、技术部、银商部、后勤部等部门来维持公司及平台的运行。参赌人员从银商部购买游戏分值作为筹码，在软件平台上进行投注，再将赢取的分值通过银商部兑换民币，从而实现赌资的结算。被告人姚X彬作为该犯罪团伙的发起者，非法利用互联网技术，建立并运营平台，在网上接受不特定对象投注并参与利润分成；同时负责整个公司的经营及金沙娱乐城的推广和收益分成。赖兴不参与公司的管理，委托被告人刘X负责鼎丰娱乐城的推广并参与鼎丰娱乐城的收益分成。被告人廖斌作为公司后勤部的主管人员，明知被告人姚X彬所经营的公司系网站而负责该公司的后勤采购、赌资收益的提现工作，并从中获利人民币13万元。被告人何X作为公司技术部主管人员，明知该游戏平台为网站而提供技术支持，维护平台的正常运行，并带领部门员工李某1、陈某3等人（均已行政处罚）通过调节后台服务器数据控制输赢概率，以达到吸引赌客参赌，为公司总体赢利的结果，并从中获利人民币20万元。被告人廖X、胡XX作为银商部的主管人员，明知为该游戏平台为网站，带领黄某1、李某2等人（均已行政处罚）为赌客上下分，将游戏平台上的虚拟分值与人民币进行双向兑付交易，为游戏平台提供资金支付结算服务，并从中分别获利人民币4万元、2万元。另外，被告人廖X还负责公司推广部员工业绩报表工作，每日向被告人姚X彬及赖X报告公司业绩。被告人赖X华作为推广部的主管人员，明知该游戏平台为平台仍进行推广，并负责金沙娱乐城推广人员的管理工作，带领被告人张XX、杨X敏、傅X等人通过微信、QQ等方式在网络上招揽赌客进行，并从赌客的输赢中抽取利润分成；其中被告人赖X华获利人民币26万元，被告人张X强获利人民币3万元，被告人杨X敏获利人民币15万元，被告人傅X获利人民币13.4万元。被告人刘X明知该游戏平台为平台，仍接受赖X的委托负责鼎丰娱乐城游戏软件的推广及推广人员的管理工作，及一段时间的赌资收益的提现工作，通过微信、QQ等方式在网络上招揽赌客进行，从赌客的输赢中抽取利润分成，并从中获利人民币4万元。截至2018年6月12日，该平台赌资数额累计达人民币19659570.84元，被告人姚X彬及赖X等人从中获得较丰厚的利润。

　　平台设立推广部、技术部、银商部、后勤部等部门来维持公司及平台的运行，甚至在运营的过程中通过向银商发放奖励的方式来发展银商。参赌人员从银商部购买游戏分值作为筹码，在软件平台上进行投注，再将赢取的分值通过银商部兑换民币，从而实现赌资的结算。同时有了银商的存在，银商为增加交易机会多赚取差价，就会对平台进行宣传推广，客观上会提高平台的知名度，吸引更多的玩家来平台注册、，而平台能实现知名度的不断提高，平台用户的不断增加，从而最终实现平台盈利的不断增长。

　　开设赌场罪是指客观上是否具有聚众、开设赌场、以为业的行为。对于“开设”的含义，应当做广义理解，除传统的营业性地为者提供场所，设定方式，提供赌具、筹码，接受赌客投注，以供他人外，在计算机网络上建立网站，或者为网站担任代理，接受投注的，以及以接受电话投注的方式进行，而参与者并不集中在一起的，也属于开设赌场。提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费的，不构成本罪。

　　提供赌场之后，本人是否参与，是否抽取渔利的，不影响本罪成立。由于开设赌场，吸引他人前去，参赌人数多，赌资数额大，赌场收入更加丰厚，社会危害性也较一般的聚众更大，所以，刑法在罪之外单设开设赌场罪。

　　庄家对于组建的微信群享有控制权，并制定群内游戏规则，控制群内游戏进程，在微信群中处于绝对中心地位，庄家的行为构成开设赌场罪。《关于办理网络犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定，利用互联网、移动通讯终端等传输数据，组织活动，具有“建立网站并接受投注的”“建立网站并提供给他人组织的”或“参与网站利润分成的”情形之一的，就属于“开设赌场”。

　　生活中常见的在游戏厅所利用机开设赌场的或明知他人利用机开设赌场，还提供维修等技术，是否涉嫌犯罪

　　《最高人民法院、最高人民检察院、关于办理利用机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》的规定，利用机开设赌场，具有下列情形之一的，构成开设赌场罪：

　　如果明知他人利用机开设赌场，还给他提供维修等技术支持的，构成犯罪。根据司法解释的规定，明知他人利用机开设赌场，具有下列情形之一的，提供机、资金、场地、技术支持、资金结算服务的，作为开设赌场罪的共犯处罚。同时，以下情形也作为开设赌场罪的共犯处罚：

　　同时，司法解释的规定，以提供给他人开设赌场为目的，违反国家规定，非法生产、销售机或者其专用软件，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。

　　1、聚众的规模一般较小，赌头通常利用自己的人际关系在小范围内组织他人参赌，聚众行为中其成员相对固定，同时赌头也参与；开设赌场具有一定的规模，参赌的人员众多。内部有严密的组织和明确的分工，有赌场在赌场内负责收费、记账、发牌或洗牌，有专人望风，参赌人员由赌徒介绍或熟人带路，才能进入赌场参赌。

　　2、聚众一般具有临时性、短暂性的特点，组织参赌人员在一次结束后，下一次又须再次组织；开设赌场具有持续性和稳定性特点，只要在其时间内、人员来到赌场均能进行活动。

　　3、赌具的提供，聚众中的赌具有时由召集者提供，有时由参赌者自带；开设赌场中的赌具一般由赌场提供。

　　4、聚众的方式一般由参赌人员临时确定；开设赌场的方式具有多样性，一般由经营者事先设定，提供筹码，有时还有一定的规程。

　　网络游戏是否构成开设赌场罪不能仅从游戏模式进行甄别，应当从游戏过程中是否有资金、实物兑换，是否有抽头渔利行为等来准确认定是娱乐还是、开设赌场。根据《关于规范网络游戏经营秩序查禁利用网络游戏的通知》的规定，游戏平台不得提供游戏积分交易、兑换或以“虚拟货币”等方式变相兑换现金、财物的服务，不得提供用户间赠予、转让等游戏积分转账服务，严格管理，防止为网络活动提供便利条件。其实对于这种网络游戏的平台有许多网民都不能够抵抗住高额利润的吸引，往往会有“我就赌两把，少赚一点钱我就收手了”的想法，但是一旦开始就没有办法回头了，直接就掉入了网络的大坑。这些游戏平台利用游戏币进行操作，之后又将游戏币兑换民币，这种自以为聪明的小伎俩终究逃不过法律的制裁。