外卖员“用生命裸奔”背后：新型用工模式不适用现行法律

外卖员“用生命裸奔”背后：新型用工模式不适用现行法律大牛助手 北京43岁外卖员猝死送餐途中，保险理赔仅有3万元一事过去不久，1月11日，江苏泰州一名外卖员因讨薪未果自焚。有关外卖员的保障等问题再次引发舆论关注。 通过与全国多地近百名外卖骑手交流，红星

北京43岁外卖员猝死送餐途中，保险理赔仅有3万元一事过去不久，1月11日，江苏泰州一名外卖员因讨薪未果自焚。有关外卖员的保障等问题再次引发舆论关注。

通过与全国多地近百名外卖骑手交流，红星新闻记者发现，高风险、低保障，是目前所有网约类众包兼职外卖员的遭遇的共同问题。而针对这一现象，不少律师建议，在当前法律不适用新型的用工模式下，除骑手需增强自身法律意识、积极维权外，平台方与政府相关部门也应主动作为，平衡行业发展的不足之处。

新型用工模式不适用现行法律

据了解，目前的外卖员主要分为专送和众包，专送隶属于配送站的全职骑手，有底薪，有规定的上下班时间，接受系统派单，不能取消订单；众包则是指兼职骑手，注册通过即可上岗，但没有底薪，可以自由抢单，也可以拒绝系统派单，但多次拒绝会被限制抢单。

“专送骑手都是和第三方公司签订劳务合同，但第三方公司很少有为骑手缴纳五险一金的。众包则没有劳务合同，更谈不上社保等事宜。”一外卖行业相关人士告诉红星新闻记者，目前骑手就像在“裸奔”，“我们用生命送外卖，却几乎没有任何劳动保障，出事后能依靠的只有自己交的3元保险费。”

▲1月6日，北京，外卖员在寒风中骑行。图据东方ic

据红星新闻此前报道，武汉饿了么众包兼职骑手肖某去年5月6日猝死在送餐途中，最后仅得到保险理赔3万元。其家属曾就工伤赔偿一事提出劳动仲裁，但武汉市黄陂区劳动人事争议仲裁委员会认为，此案并非传统型劳动用工关系，而是通过互联网平台终端的一种新型用工模式，双方是否存在劳动关系应审查双方是否具有人身依附性、从属性特征以及人身依附性、从属性的强弱程度。因肖某与涉事公司不存在紧密的人身和经济从属性，缺乏长期、持续、稳定的职业性特征，因此被认为双方不存在劳动关系，肖某的工亡赔偿申请也被驳回。

上海瑞泽律师事务所律师杨少翔告诉红星新闻记者，在我国现有的关于劳动者的各种保障体制里，基本都以劳动关系的建立作为前提。而外卖平台跟骑手的法律关系则主要有四种，即平台与骑手之间具有直接的劳动关系；平台与骑手形成劳务派遣关系，由劳务派遣公司将骑手派遣到平台；平台把业务发包给第三方公司，由第三方公司与骑手形成劳务关系；APP平台的众包。

“以前在处理这四种法律关系时，会根据不同情况去适用不同的法律规定，适用《劳动合同法》《民法通则》《侵权责任法》、最高院关于人身损害的司法解释等。但只要是平台与骑手之间不被认定为劳动关系，外卖骑手基本就无法获得有力的权益保障。”杨少翔律师说，因2021年《民法典》的实施，上述四种法律关系所适用的法律规定，除劳动法外，侵权法律法规虽已得到统一，但因是刚刚实施，具体的案例还很少，“实际上《民法典》并未将这四种关系下的侵权责任完全界定清楚，相关的裁判标准是否统一有待观察，因此在外卖骑手权益保障方面的法律规定依旧是不完善的。”对此，杨少翔律师表示，就外卖骑手的权益保障而言，只有在《劳动法》的框架下，才可能达到最大限度的保护。

各相关主体应主动作为

在当前新兴互联网企业新型用工模式不能一一套用相关法律法规的前提下，外卖骑手的权益该如何保障？北京市众明律师事务所赵建立律师表示，首先政府有关部门应依法对于符合认定劳动关系实质条件，“企业和劳动者双方符合用工主体资格、存在管理被管理关系、劳动者代表企业对外提供服务、劳动报酬实质由企业根据一定劳动量发放”，参考骑手每月实际工作时长，依法认定劳动关系，并依据劳动合同法要求企业和劳动者签订劳动合同，为劳动者缴纳社会保险。

“在现实生活中，不少骑手都会忽略劳动合同的签订，仅通过App上的《众包服务平台协议》或线下的口头协议来确定双方之间的用工关系，这也让有些企业规避了企业义务，模糊了提供撮合服务的信息和提供商品配送服务之间的界限，在信息服务商和物流服务商两个身份中偷换概念，打起擦边球。”赵建立律师说，针对这种情况，政府部门对于规避对劳动者劳动保障义务，提供单方协议剥夺劳动者选择权利的企业，要加大劳动监察力度和安全生产监管力度，将该类型企业用工情况、安全生产责任落实情况依法纳入监管视野。相关部门还应当积极研究本地用工实际，对劳动关系和其他用工关系做出符合用工现状，具备可操作性的指导意见，指导企业保护劳动者权益，合法用工。

赵建立律师认为，有关平台和平台投资方与第三方劳务公司应明确各自责任，建立起合法规范的合作机制，兼顾送餐效率和劳动安全，依据有关法律、法规、政策，“在招录、培训新录入外卖员时，对外卖员提供有关安全教育和劳动法培训并在日常工作中进行安全常识的规范要求和常态化教育。”

此外，赵建立律师还认为，各级各地工会应指导、督促用工企业建立工会，由工会代表骑手同企业谈判，签订集体用工协议，积极发挥工会维权保障职能。骑手自身方面，赵建立律师则建议，“外卖骑手应加强自身的安全意识和维权意识，安全驾驶、依法维权，出现事故前、中、后，积极寻求政府部门、工会组织、司法机关和媒体舆论的支持，避免出现自焚维权等极端事件再次出现。”

建立新型的工伤保险制度

据媒体报道，在2018年和2019年的全国两会上，全国政协常委、民革中央副主席、民革上海市委会主委高小玫曾两次为外卖骑手提案，保障他们的权益。其中，在2019年的全国两会上，高小玫建议创新工伤保险制度，将新业态从业者（外卖骑手）纳入现行的工伤保险统筹管理，由从业者个人缴纳保费，可考虑不同行业做分类收费并按以支定收等原则确定费率，一旦对接相关社保体系，加入工伤保险即可获得工伤保障待遇。

对此，法治评论员谭敏涛表示认同，他说，目前平台企业代为购买的商业保险，赔付标准低于工伤保险条例的相应等级，让外卖骑手无法得到与工伤保险衔接的工伤保障待遇，因此在某些事件上常常出现纠纷与争议，“所以，建立一个新型的劳动者职业伤害保险制度很有必要。”

谭敏涛说，如果把外卖员算作自由职业者，可以在自由职业者里新增工伤保险项目，由众包公司为外卖员购买工伤保险。工伤保险理赔由工伤保险基金支付，减少用人单位的压力。“还可以招标商业保险公司，专门为外卖员等新型劳动者，建立起一种类似于工伤保险理赔数额的保险制度。外卖员出了事，由商业保险公司参照工伤待遇予以理赔，这对于外卖员也是一种保障。”

▲外卖小哥

而对于外卖员的工伤保险，谭敏涛认为，应该由工伤保险基金或者商业保险公司直接从平台扣除，“平台新增从业人员，应该予以在平台显示，以便于工伤保险基金或商业保险公司查看和追查，实现数据和信息共享。这样，每一位新加入的外卖员，平台都应当予以输入工伤管理平台，出了事，由工伤保险基金支付工伤待遇，如果平台未能为外卖员建立工伤保险，由平台支付相应工伤费用。“

通过检索关键词，红星新闻记者发现，为减少纠纷，保障类似外卖员等网络零工者的权益，一些地方政府逐渐制定了一些相关政策。如，2019年，浙江省以及成都、沈阳等地推出了优化新业态劳动用工服务的指导性意见文件，对这些零工平台打工者的劳动关系、社保进行了指导。

其中，在2019年10月30日，浙江省人社厅出台的《关于优化新业态劳动用工服务的指导意见》就写道，要依法建立灵活多样的劳动关系，与企业建立劳动关系的新业态从业人员，也应该依法参加社会保险。

红星新闻记者 罗梦婕